Aspectos a propósito de la tuición compartida (I)
Patricia Bahamonde Vega.
Investigadora Asociada C.E.I.N
Santiago, sábado 11 de abril de 2009
Articulo Original - Centro de Estudios Ius Novum


Tuición Compartida

En un sitio amigo, leí algo acerca de un proyecto de ley que deseaba instaurar en Chile, la institución de la “Custodia Compartida”. Lo cierto, es que volví a la página del Congreso y logré encontrar lo siguiente.

El Boletín N° 5917-18, contiene el proyecto de ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados. En un breve resumen, el proyecto de ley se centra en tres aspectos primordiales y novedosos: (1) el establecimiento de la figura de la tuición compartida, (2) la consagración de la figura conocida como Síndrome de Alienación Parental (SAP) y (3) la determinación de la obligatoriedad de la mediación en los asuntos de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos. En esta primera parte, sólo me avocaré al primer punto, dejando lo demás reservado para una próxima entrega.

I. Estado de la cuestión.

La norma general consagrada por nuestro Código Civil en materia de tuición es que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (artículo 224 inciso 1°).

El profesor Abeliuk señala que “el precepto podría redactarse mejor, destacando que es un derecho, pero también un deber, y que el cuidado personal no involucra sólo la crianza y educación, sino desarrollo y realización espiritual y material del hijo” [1].

Ahora bien, si el hijo no ha sido concebido ni nacido durante el matrimonio, cuando él ha sido reconocido por uno de sus padres, “corresponde al padre o madre que lo haya reconocido”. Y en caso que no haya sido reconocido por ninguno, el titular del cuidado personal del menor deberá ser determinado por el juez (artículo 224 inciso 2°).

Por otra parte, el artículo 225 del Código Civil regula la forma de ejercer el cuidado personal del menor en caso que los padres vivan separados. En esta hipótesis, que es la que más nos interesa, el inciso primero determina que corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Comentando esta disposición, el profesor Abeliuk señala que: “La tuición corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningún trámite o declaración, con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuición de ella algún trámite judicial. Como veremos, basta que no haya ninguna subinscripción en la partida de nacimiento del hijo para que la madre tenga la tuición” [2].

Sin embargo, en el inciso segundo, se disponen dos excepciones: (a) el caso en que los padres, de común acuerdo y cumpliendo ciertas formalidades, determinen que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre; acuerdo que, cabe agregar, es revocable mediante las mismas “solemnidades”, según indica la ley, y (b) el caso en que se concede al juez la facultad de entregar el cuidado personal al otro de los padres debido a ciertas causas calificadas, siempre que no se trate del padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

II. Modificaciones ofrecidas. Análisis crítico.

El objetivo con que se presenta el proyecto de ley, consiste en “fortalecer la integridad del menor y persigue el propender a que el menor tenga la mejor calidad de vida posible en el caso de que sus padres no vivan juntos”.

La primera modificación que nos interesa resaltar, es aquella que se refiere al establecimiento de nuevas obligaciones de los padres a favor del hijo. Esto se encuentra reflejado en la reforma al actual artículo 222 del Código Civil. El texto actual reza como sigue: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

El texto propuesto introduce un nuevo inciso segundo, quedando de esta manera el actual inciso segundo como tercero y final. De esta manera, se pretende agregar: “Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos, velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres deberán actuar en forma conjunta en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los hijos y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar”.

Me parece interesante como la ley intenta regular situaciones cotidianas, dándoles esta vez, un contenido más preciso y detallado. Se deja notar, también, la identificación con los vocablos utilizados por las últimas modificaciones al Derecho de Familia chileno: el interés superior del hijo aparece nuevamente como principio rector de la regulación filial. En todo caso, el momento más rescatable de la norma, a mi juicio, es la parte final: “y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar”, en cuanto esto entronca con la propuesta de inserción de la institución denominada Síndrome de Alienación Parental, que revisaremos en otra oportunidad.

Una segunda modificación que interesa para efectos de esta primera parte, es aquel que dice relación con la propuesta de un nuevo artículo 225 del Código Civil. La propuesta lo establece como se indica: “Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.
Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otros de los padres en los demás casos.
No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo“.

Desglosemos un poco. Ya a poco andar, nos encontramos con la institución de la tuición compartida. Sin embargo, este sólo procede cuando exista acuerdo de ambos padres. Si no lo hay, es el juez quien debe determinar quien de los padres se haría cargo, en lo sucesivo, del cuidado personal del menor. He aquí mi primera duda: ¿acaso esto no era posible en el régimen anterior? Creo que no es posible, en la óptica anterior, ya que la ley señala que en tal acuerdo los padres, de común acuerdo “podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre”. Tratándose de materias cargadas del orden público, no creo que la autonomía de la voluntad en este campo se aplique simplemente, se trataría de una interpretación restrictiva y deberíamos determinar que actualmente los padres se encuentran imposibilitados de acordar una tuición compartida.

Respecto a las facultades judiciales, también podemos encontrar diferencias. Se consagra la facultad del tribunal para decidir a quien de los padres corresponderá tal derecho-deber, derogando la regla general consagrada actualmente que considera que la madre será la titular, por regla general.

Por otra parte, es debido compatibilizar esta norma con las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto en el caso de ser necesario efectuar un acuerdo regulatorio de las relaciones entre los cónyuges y de estos respecto de los hijos comunes, éste acuerdo respecto de la tuición compartida, en principio debería presentarse en el momento mismo de la solicitud de separación judicial de común acuerdo (o de divorcio, en su caso). En caso contrario, es decir si el acuerdo no lo contiene, el juez debería regularlo, en cuyo caso tendría que decidir forzosamente por alguno de los dos padres. En todo caso, las instancias judiciales del acuerdo podrían extenderse a la etapa de conciliación en el tribunal de familia, siempre teniendo la prevención del cumplimiento de las formalidades que se indica. Y sin perjuicio de la norma que se pretende introducir sobre mediación obligatoria, a la que haremos referencia en otra oportunidad.

Centrándome en estas últimas líneas, quisiera aportar algo acerca de la figura de la tuición compartida de los hijos. Quizá más que un análisis jurídico, será un listado de preguntas que me gustaría dejar abiertas al respecto: ¿por qué razones no se da facultad al juez de decretar una tuición compartida, si lo que se argumenta que esta sería la mejor modalidad para el desarrollo integral de los hijos? ¿Será que acaso esta modalidad de tuición está mirando el interés de los padres más que el interés superior del hijo? ¿Será positivo para el desarrollo del menor, para su integridad física y psicológica utilizar este mecanismo de movilidad continuo, sin hogar establecido, sólo para que ambos padres vivan con él y le proporcionen lo que a sus necesidades convenga? ¿De qué depende que el menor reciba las atenciones debidas de sus padres: será cantidad de tiempo o calidad en el compartir?

Las opiniones aún no coinciden. Algunos defienden la idea de la tuición compartida en cuanto crearía cercanía de los hijos con sus padres, y éstos también se mostrarían más propensos al cumplimiento de las pensiones alimenticias. Otros determinan que el período post separación es aún más tenso que el preámbulo de la misma, por lo que no es posible llegar a acuerdos satisfactorios. Lo cierto es que en cada caso concreto habría que determinar las circunstancias precisas de la configuración familiar y, de esta forma, poder decidir que es lo mejor para ese o esos hijos. Por el momento, seguimos a la espera…

NOTA. El proyecto de ley fue ingresado con fecha 12 de junio de 2008, por moción parlamentaria en la Cámara de Diputados. En la sesión 39/356 se dio cuenta del proyecto y éste pasó a la Comisión de Familia. Actualmente, se encuentra aún en el Primer Trámite Constitucional, en espera del Primer Informe de la Comisión antedicha. El proyecto no goza de urgencia.

Para mayores informaciones, acuda a: http://sil.congreso.cl/pags/index.html

NOTAS:

[1] ABELIUK MANASEVICH, René, La filiación y sus efectos, I: La filiación (Editorial Jurídica, Santiago de Chile, Chile), p. 322.
[2] ABELIUK MANASEVICH, René, (cit. n. 1), p. 327.

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