Cuidado personal, Tuición compartida o Corresponsabilidad
May. 18 , 2011
Por Alejandro Krausz Bitrán
Fuente: LA TERCERA, Mirada Legal


Alejandro Krausz Bitrán es abogado de la Universidad Diego Portales y cuenta con una vasta y destacada experiencia en litigación de casos de Derecho de Familia y Derecho Civil. Con anterioridad a su actual cargo, fue abogado asociado durante varios años en el estudio jurídico Bitrán & Cía,en el cual actualmente trabaja como asesor externo en las materias de su expertise. Actualmente se desempeña como Gerente Legal de ABOGA.

Hace casi un año calendario planteaba la siguiente interrogante: ¿Son discriminados los hombres en la obtención de la tuición de sus hijos?

En esa ocasión me incliné por la afirmativa, dejando al lector con la interrogante de si dicha discriminación era o no arbitraria y si, por ende, es eventualmente inconstitucional. También planteé que antes de resolver si los padres o madres homosexuales deben tener las mismas opciones de optar por la tuición de sus hijos (a propósito del caso Atala), o al menos en forma coetánea, debíamos discutir si es correcta la discriminación que sufren los padres a dicha hora por el sólo hecho de ser… hombres.

Un grupo de diputados con inquietudes similares presentaron un proyecto de ley cuya intención era la de remplazar el actual artículo 225 del Código Civil, que establece que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, por uno en que se equipara la posibilidad de ambos padres de optar por el cuidado de estos (debiendo ser el Juez quien decida) y crea la posibilidad de contar en Chile con una figura propia del Derecho comparado: que los padres puedan adoptar de común acuerdo la Tuición Compartida de los menores (Joint custody en el derecho anglosajón).

El ejecutivo, argumentando que tal modificación podría aumentar drásticamente la judialización y de éste tema envió una indicación manteniendo el cuidado personal, por defecto en la madre y abriendo la posibilidad de que la tuición compartida fuera decretada, en vista del interés superior del niño o niña (o incluso como sanción por impedir la relación directa y regular con el padre no custodio), por un juez.

Existe todavía una tercera alternativa en discusión sostenida por un grupo de diputados y por la Magistrado del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, doña Gloria Isabel Negroni Vera quienes sacan a colación un concepto novedoso, pero concordante a mi juicio con el resto de nuestra legislación vigente y principalmente con los Tratados Internacionales suscritos por Chile en estas materias: La Corresponsabilidad, que consistiría en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.

De éste modo, proponen como modificación la siguiente:



"Artículo 1°. Sustitúyese el artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

Artículo 225. La corresponsabilidad de los padres en el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos, se mantendrá aun cuando los padres vivan separados, sin perjuicio que la custodia o tenencia del niño esté en manos de uno de los padres, quienes podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde la custodia de uno o más hijos, y el modo en que el cuidado personal se ejercerá entre ellos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez, y durante este lapso aquel de los padres que conserve la custodia de los hijos, facilitará el régimen comunicacional con el otro padre. Una consideración primordial a la que atenderá el juez para resolver será el interés superior del niño, garantizando su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio.

Mientras una subinscripción relativa a la custodia y al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.


Artículo 2°.- Derógase el artículo 228 del Código Civil."

Artículo 3º.- Sustituyese el artículo 244 del Código Civil por el siguiente:

Artículo 244. La patria potestad será ejercida por ambos padres conjuntamente, ya sea que vivan juntos o separados, o por el padre o la madre según convengan en acuerdo suscrito mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, decidirá el juez, y durante este lapso la patria potestad será ejercida conjuntamente.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres.”

Artículo 4°.- Derógase el artículo 245 del Código Civil."



Como es fácil de apreciar, en la propuesta se escinde del concepto de “Cuidado personal” la “Custodia o tenencia propiamente tal” del niño o niña, de manera que las labores de crianza, educación y cuidado personal se mantiene en ambos padres, no obstante su separación física y sin perjuicio de que la tenencia o custodia esté en mano de solo uno de ellos.

El proyecto original tiene la ventaja de satisfacer plenamente un antiguo anhelo de los hombres en Chile: Igualdad frente a la mujer a la hora de solicitar el cuidado personal de los hijos y la posibilidad de tener el cuidado compartido. La desventaja es que la indeterminación inicial de este tema por defecto, claramente puede propender a una sobrejudicialización acerca del cuidado personal de los niños, llevando a tribunales una competencia cuasi-Darwiniana por determinar cual de los dos padres es el más “apto” para lograr el cuidado personal lo que va en desmedro de la paz familiar y de la seguridad y bienestar psicológico de los niños quienes son, que duda cabe, quienes más sufren de cara a un juicio de tuición. De otra parte, una tuición compartida entendida como aquella en que ambos padres se distribuyen por partes iguales las horas que pasan con sus hijos, si bien de buenas a primeras parece una solución equitativa y salomónica, parece satisfacer de mejor manera los intereses de ambos padres en disputa, pero no necesariamente el de los niños quienes requieren de cierto grado de estabilidad que pudiese verse perjudicada con esta solución.

La visión del ejecutivo soluciona solo en parte la primera tara, pues mantiene un cierto grado de preferencia a favor de la madre por sobre el padre. En cuanto a la tuición compartida, la mantiene como figura dando pie a que pueda ser decretada por un juez incluso como sanción, pero nuevamente cojea también en el tema de la estabilidad de los menores.

La tercera alternativa parece una solución ecléctica, por cuanto hace desaparecer toda preferencia por la mujer –al igual que el proyecto original- e incorpora el concepto de Corresponsabilidad Parental que obliga a compartir o repartir equitativamente las funciones de cuidado, educación y crianza en ambos padres, sin perjuicio que sea uno de ellos el que tenga la custodia o tenencia. Esto es importante, puesto que en el régimen actual, el padre no custodio se limita básicamente a proveer y a mantener una relación directa y regular, pero a la hora de la toma de decisiones en cosas tan importantes como en que colegio ha de estudiar, que religión ha de profesar u otras similares, pareciera ser que no tiene nada que decir, versus el padre a quien se ha confiado el cuidado personal. De otra parte, al separar “Cuidado personal” de “Custodia” se permite que mientras la primera sea compartida, la segunda pueda no serlo si ello es mejor para la estabilidad y los intereses superiores del niño o niña. Sin embargo, la idea de “Corresponsabilidad” obliga de todos modos a delimitar o a convenir de que modo se compartirán o repartirán las funciones por los padres, lo que presupone una posible mayor judicialización. Lo mismo sucede al no ofrecer una solución por defecto en relación a quién pertenece la custodia.

Lo importante es que, sea cual sea el resultado final, pareciera ser que existe un consenso bastante transversal en que el artículo 225 del Código Civil debe adecuarse a nuestra realidad actual, apuntando a lograr una sociedad más igualitaria y a dotar al sistema jurídico de mayores opciones de solución, de modo de garantizar el desarrollo armónico de las familia, sea cual sea el concepto que tengamos de ella.



Comentarios

Concuerdo con Max en sus comentarios, sin embargo, la experiencia en paises desarrollados como Austria, donde el machismo no es bien mirado socialmente, y tanto hombres como mujeres tienen las mismas oportunidades de desarrollo economico, profesional, etc. la brecha de diferencias parentales es menor que en paises Latinos, tal como Chile. Lamentablemente creo que falta un cambio social respecto a lo que es la crianza de nuestros hijos, dejando de lado nuestra cultura machista, que a diferencia de Austria, igual es compartida por mujeres, que ellas mismas se identifican como machistas, y otras que sin identificarse como tal, se aprovechan del sistema actual, dejando al ultimo lo principal, "El interes superior del niño". De todas maneras las experiencias de otros paises son un buen ejemplo a seguir, adecuandolas a nuestra realidad social, que ya viene mejorando poco a poco en relacion a nuestros hijos. Lo que me he fijado es que el objetivo en comun es desjudicializar los problemas familiares, pero, de una forma efectiva, no basta con obligar a pasar por una mediacion.

Enviado por: Javier Herrera
23 de mayo de 2011 15:19

Alejandro, cuando tu dices : "La desventaja es que la indeterminación inicial de este tema por defecto, claramente puede propender a una sobrejudicialización acerca del cuidado personal de los niños, llevando a tribunales una competencia cuasi-Darwiniana por determinar cual de los dos padres es el más "apto" para lograr el cuidado personal lo que va en desmedro de la paz familiar y de la seguridad y bienestar psicológico de los niños quienes son, que duda cabe, quienes más sufren de cara a un juicio de tuición."

Hay que tener en consideración lo siguiente. Las estadísticas no mienten. Durante el 2010, en Chile, en el 70% de las causas por relación directa y regular, es decir, padres que no pudieron ponerse de acuerdo en las simples "visitas", se decretó la diligencia de "audiencia confidencial con el o los menores"

Vale decir, que el argumento de que "no reconocer la norma supletoria implicaría hacer pasar a los niños por un juicio", se cae a pedazos. El problema es que los menores YA PASAN POR UN JUICIO.

Si queremos solucionar los problemas prejudicialmente, por ej, en la etapa de mediación familiar, debe existir igualdad parental. Al menos es lo que ha demostrado la experiencia en otros paises, por ej, yo he estado investigando el caso de Austria, cuando entró en funcionamiento la CRAA 2001 (Children s Right Amendment Act 2001), fué precisamente desjudicializar los problemas familiares entregando herramientas igualitarias a los padres para que no pudieran aprovecharse del sistema y utilizar a los menores en contra del otro.

saludos y gracias por aportar al debate.

Max

Enviado por: Max Celedon Collins
18 de mayo de 2011 22:36

Es una alternativa muy inteligente, pues mira ante todo el interés superior de los hijos.
Es igual a la solicitud presentada por mí, ante el juzgado de familia de Viña del Mar, con otras palabras, cuando abrí un proceso para mantener la tuición que ejercía desde el nacimiento, de mis hijos menores. En una primera instancia, la jueza Pilar Villarroel pareció mostrar un cierto grado de inteligencia, decretando la aceptación de mis términos. Posteriormente, el gobierno de Bachelet cambió la humanización de los tribunales, obligando a las partes a contratar a un profesional del litigio. Después, por incapacidad intelectual de la jueza, o por corrupción, cambió diametralmente su posición. Finalmente, haciendo recurso a la notificación por carta, cuando mi domicilio era en zona no urbana, logró quitarme la tuición de los niños. Como yo acusara su actuar de inpropio, castigó a mis hijos a no ver a su Padre, hasta que yo cambiara.
Con todo esto quiero decir que aprovar leyes más justas, no es suficiente, si existen juezas corruptas o ineptas que van a actuar en forma torcida.

Enviado por: Eduardo Goffard
18 de mayo de 2011 16:22

Perdón por mi franqueza, pero en general la jerga legal me aterra y no puedo entenderla.

En términos simple, cuando la actual legislación en discusión se apruebe, podré optar a la custodia compartida? O que razones podré dar para modificar el actual régimen de visitas que tengo?

Gracias.

Enviado por: Harold
18 de mayo de 2011 15:57

Cuando habla de llevar a tribunales una competencia cuasi-Darwiniana por determinar cual de los dos padres es el más "apto" para lograr el cuidado personal no piensa en que es poco probable que padres "aptos" lleguen a ese extremo, hoy en dia el caso de una "competencia cuasi-Darwiniana" sólo puede ocurrir con padres que no tienen la habilidad parental desarrollada por lo que mucho antes ya se puede determinar la custodia.

Hoy en dia quienes recurren a la justicia son los padres que ven como la custodia se les entrega a mujeres que no tienen las habilidades parentales necesarias para tener la custodia de sus hijos y no hay herramientas para cambiar esto, establecer igualdad sólo permitirá que estas mujeres sin habilidades parentales cedan la custodia a los padres que realmente tienen la capacidad de cuidar a los hijos.

Se sanja de esta manera cualquier judicialización, puesto que las inhabiles no podrán escudarse en la ley y su inhabilitación evidente obligará al juez a cederle la custodia al padre que corresponda.

Enviado por: Diego Morales
18 de mayo de 2011 15:55

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